martes, 15 de junio de 2021

PROSTITUCIÓN Y LIBERTAD DE SINDICACIÓN: REFLEXIONES DESDE EL FEMINISMO CONSTITUCIONAL


Como apuntaba en uno de sus últimos estudios el gran maestro laboralista Aurelio Desdentado Bonete, recientemente fallecido, la prostitución sigue cabalgando en una fina línea fronteriza que se desdibuja entre la alegalidad y la ilegalidad, al tratarse de una cuestión de índole política que trasciende el debate jurídico en torno a decantarse por una u otra interpretación de la norma (Desdentado Bonete, A. “De nuevo, sobre trabajo y prostitución”, Labos: revista de Derecho del Trabajo y Protección Social, vol. 1, n. 2, 2020, pp. 135-147). Para hablar de trabajo hay que hablar de libertad o, lo que es lo mismo, de relaciones jurídicas que se articulan de forma voluntaria entre partes iguales, sin que exista la posibilidad de articular una relación de poder o abuso en que una parte someta o esté en condiciones de someter a la otra.  Esto último, casi nunca se da en el ámbito de la prostitución; una realidad que afecta a escala mundial y, en mayor medida, a la población femenina. Mujeres que, normalmente, sufren riesgo de exclusión social y que, por tanto, la ejercen como último recurso ante las necesidades vitales propias o por motivaciones de índole familiar (coacción por necesidad).

Esta perniciosa realidad supone así una de las expresiones más duras de violencia contra la mujer y está en relación causa-efecto directa y recíproca con la trata de seres humanos. La explotación es un nexo común de ambas realidades y la oferta-demanda de una y otra se explican por su inseparable conexión en la mayor parte de las ocasiones (Toribio del Hierro, A. “La violencia de género en España: apuntes para su erradicación”, Femeris: revista multidisciplinar de estudios de género, vol. 6, n. 2, 2021, pp. 162-185). Si puede haber voluntariedad en el ejercicio, por supuesto no la habrá en la elección y, por ello su permisibilidad operaría en el ordenamiento jurídico como un menoscabo de la dignidad humana de quienes la ejercen. Con ello, pretende expresarse que la vinculación constitucional adecuada y pertinente frente a la prostitución debe ser la superación de la prostitución a través de su exclusión mediante el trabajo y no tanto integrar la prostitución en el trabajo (Rey Martínez, F. “La prostitución ante el derecho: problemas y perspectivas”, Nuevas Políticas Públicas: anuario multidisciplinar para la modernización de las Administraciones Públicas, n. 2, 2006, pp. 97-119).

 En los últimos días, se ha reabierto el debate que se suscitaría en torno a la Resolución de la Dirección General de Trabajo de 31 de julio de 2018, que permitía la constitución del sindicato OTRAS, que aspira a ser el sindicato de referencia de todos los trabajadores que se enmarcan funcionalmente en actividades relacionadas con el trabajo sexual, en todas sus vertientes (Boletín Oficial del Estado de 4 de agosto de 2018). La Audiencia Nacional ya había fallado contra esta cuestión al declarar nulos los Estatutos del sindicato (SAN, Sala de lo social, número 174/18, de 19 de noviembre de 2018), por entender incluida a la prostitución por cuenta ajena dentro de su ámbito funcional, al prever su art. 4 que OTRAS desarrollará sus actividades en el ámbito funcional de las actividades relacionadas con el trabajo sexual en todas sus vertientes (http://sindicatootras.org/estatutos.html). En aquella ocasión los términos del debate jurídico giraron en torno a la consideración de la libertad sexual como facultad exclusiva y personalísima de la persona. Lo que hace depender su resultado último del consentimiento libre e informado del individuo, al tiempo que no se permite articular un consentimiento genérico en favor de un tercero, el empresario, que dispone de él en su propio favor.

La sentencia de la Audiencia, en relación con la relación individual de trabajo, puede resumirse en estos términos (F.J. 7º):

  • -    La relación jurídico-laboral entra en un terreno objetivamente prohibido por el Convenio para la represión de la trata de personas y la prostitución ajena de la ONU, arts. 1 y 2 (1949). Así como por el ordenamiento interno cfr. arts. 1.1 y 8.1 LET y 1275 CC.
  • -     Así, el análisis de constitucionalidad de la Sala se dirime en base a que la libertad sindical es un derecho fundamental específico que le corresponde al ciudadano-trabajador. Y, por tanto, su reconocimiento queda supeditado a la existencia de un empleador legítimo frente al que se puedan ejercer las facultades que se desprenden del derecho reconocido en el art. 28.2 CE.
  • -    El ámbito funcional de actuación del sindicato incluye una actividad, la prostitución por cuenta ajena, cuyo ejercicio no se adecúa al ordenamiento jurídico por no representar un objeto válido del contrato de trabajo. Por ello, su admisión comportaría que el proxenetismo, tipificado en el Código Penal, sea una actividad empresarial lícita.
  • -     Al tiempo que, de lo anterior, se desprende: se podría disponer colectivamente de la libertad sexual, un derecho personalísimo. En base a los arts. 4 b) y 2.2 LOLS se declaran nulos los estatutos.

La semana pasada se hacía público el fallo de la Sentencia del Tribunal Supremo que reinterpreta el fallo de la Audiencia Nacional, considerando la admisión de la legalidad de los Estatutos, al tiempo que admite la libertad de sindicación de las prostitutas por cuenta propia. La sentencia admite que la prostitución no es una relación laboral que pueda enmarcarse en la lógica recíproca trabajador-empleador del art. 1.1 LET (STS, Sala IV, de lo Social, número 584/20, de 19 de mayo de 2021). Sin embargo, admite la posibilidad de que la prostitución se ejerza por cuenta propia (ante un vacío legal, “otros servicios” del RETA) y con ello se admite la facultad para sindicarse a OTRAS:

  • -   “Trabajadores sexuales” como definición del ámbito funcional es una expresión válida, en tanto que incluye a trabajadores diversos que mantienen relaciones contractuales cuyo objeto es también diverso: líneas eróticas, masajes eróticos, salas de bailes sexuales, etc. Todos ellos tienen derecho a sindicarse cfr. art. 28.2 CE.
  • -     Se considera una prostitución lícita y por cuenta propia y otra ilícita y por cuenta ajena, por la significación jurídico-político que tiene la libertad sexual y su conexión con la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE). Sólo la primera tiene derecho a sindicación.

Digamos que la Audiencia Nacional optó por interpretar restrictivamente el derecho a sindicarse libremente respecto a las posibilidades que preveía el propio art. 4 de los Estatutos, al contemplarse, dentro de ese amplio abanico, la prostitución. Mientras que el Tribunal Supremo entiende más procedente, desde el punto de vista constitucional, fallar posibilitando el ejercicio de la libertad fundamental.

No obstante, lo más pertinente es lo que apunta la Sentencia de la Sala IV: “unos estatutos sindicales no pueden determinar la legalidad (o ilegalidad) de cualquier actividad, correspondiendo esa tarea al legislador”. Pertinente si no fuera porque el juzgador ha querido presentar como lícita la prostitución por cuenta propia, cuando tampoco le corresponde ni el legislador lo ha hecho todavía expresamente y no es cierto que la cuestión sea del todo ajena al “debate sobre la legalización, tolerancia o penalización de la prostitución por cuenta ajena, máxime cuando la misma no aparece contemplada en los Estatutos”, cuando tras de sí de la prostitución “autónoma” pueden enmascararse fraudes de ley y la propia trata de personas.

Precisamente por ello, el fallo de la Sala IV no aporta nada nuevo. Es la misma mirada hacia ninguna parte o volver a desviar el debate del quid de la cuestión, como hasta ahora viene haciendo el legislador. ¿Es la prostitución por cuenta ajena un ejercicio de la libertad sexual? Hemos de temer que, por mucho que formalmente se articule a través de una relación por cuenta propia, la prostitución sigue menoscabando la dignidad de muchas mujeres y de muchas niñas para las que supone, más que trabajo, violencia cotidiana. Por eso, ¡supone mirar para otro lado! Miramos para otro lado si entendemos que la mayoría de las prostitutas ejercen la prostitución por decisión libre o por placer y no atendemos a por qué la entienden como una medida de último recurso frente a la pobreza extrema o la falta de condiciones de vida básicas. Precisamente por eso, no podemos aceptar que la prostitución, en términos generales, suponga el ejercicio de la autonomía de la voluntad porque dicha voluntad no es más que una libertad coaccionada desde el origen de la decisión misma de ejercer la prostitución. El ánimo de lucro solo reside, la mayor parte de las veces, en un tercero que pretende enriquecerse del dolor, la miseria o el rechazo social en sí mismo.

Esta sentencia supone así el reconocimiento indirecto de una vía de escape para el proxenetismo, que podrá ya correr a articular miles y miles de falsas autónomas que llegan del tráfico sexual para ser explotadas y no ejercerán realmente la prostitución por cuenta propia. Por otra parte, reconocer un sindicalismo sexual supondrá que el Estado tenga que mantener relaciones con un nuevo sujeto político, OTRAS. Que hablará de derechos de las trabajadoras sexuales, sí; al tiempo que luchará de forma implícita por quienes explotan a miles y miles de mujeres y que, de otra parte, buscarán no sólo reconocer la sindicación de las prostitutas por cuenta propia sino legitimar la prostitución por cuenta ajena y luchar por su legalización para enriquecerse, lo que ya hacen, pero pasarán a hacerlo de forma lícita. Las mujeres seguirán rindiendo cuentas así ante sus proxenetas, sin que un Estado actúe desde su responsabilidad transformadora. Y los poderes públicos seguirán desoyendo la violencia que soportan las prostitutas y sus hijos, porque es más cómodo desoír que actuar. ¿Si el trabajo no es una mercancía puede ser el cuerpo una mercancía? O, dicho de otro modo, reconociendo la sindicación de las mujeres prostitutas que lo son por decisión propia y… ¡Habría que ver si esto es así! ¿No estamos negando la dignidad humana y la separamos como condición sine qua non del trabajo y negamos su significado en democracia? El trabajo, como reza nuestra Constitución, se concibe como un instrumento de promoción social y económica (art. 35.1 CE), ¿cómo pueden los poderes públicos entender que un sindicato puede ser agente de la exclusión social? Ello es antidemocrático y vulnera el principio de igualdad, que es consustancial a la dignificación del trabajo y al nacimiento mismo del Estado Social y Democrático de Derecho o el propio reconocimiento político-constitucional del sindicato (art. 7 CE).

SERGIO MARTÍN GUARDADO

Personal Investigador en Formación

Área de Derecho Constitucional

Universidad de Salamanca